Anayasanın 1. maddesi, devlet biçimini bir cumhuriyet olarak tanımlamıştır. 2. maddesi devamla insan haklarına saygılı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devleti nitelemelerini yapmıştır.
5. maddede, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya çalışmak devletin ödevleri olarak ifade edilmiştir.
6. madde “Egemenlik kayıtsız şartın milletindir” kuralını ifade etmiş, 10. madde eşitlik ilkesini düzenlemiş, 11. madde Anayasanın diğer normlardan üstünlüğünü, 12. madde Temel Hak ve Hürriyetlerin devredilemez, vazgeçilemez olduğunu, 26. madde düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetini muhtevalarıyla birlikte ihdas etmiştir.
Sosyal, demokratik, eşitlikçi, insan haklarına saygılı ve bunları koruyup geliştirmekle yükümlendirilmiş bir hukuk devletinde, egemenliğin kaynağını kayıtsız şartsız olarak millete veren bir temel üzerine kurulduğu tasavvur edilen bir hukuk düzeninde, hiçbir makama sarf edilen söz özel bir suç tipi olamamalıdır.
CUMHURBAŞKANI ÖZEL BİR YARGILAMA SUJESİ OLARAK GÖRÜLEMEZ
Egemenliğin millete ait olduğu bir anayasal düzlemde, anayasayla uyumlu bir alt norm olması gereken Türk Ceza Kanunu (lex inferior), Cumhurbaşkanını, milletin üzerinde bir kişi, tüm diğer kurum ve makamların üzerinde bir kişi olarak özel bir yargılama sujesi (mağdur ya da müşteki sıfatıyla) olarak öngöremez.
Elbette anılan makamın, milletin hukukunu, anayasanın hukukunu korumak ve temsil etmek minvali üzerine bir takım istisnai yetkileri olabilir. Ancak anayasal eşitlik ve hukukun üstünlüğüne aykırı olan yan, bu makamdaki kişinin ceza muhakemesi sujesi olduğunda muhatabının özel bir suç tipine maruz kalıyor olmasıdır. Ve dahi bu suçun sanığı, olağan hakaret suçunda öngörülen ceza haddinin iki katı ve fazlası ile tecziyelenebilecek; son dönemlerdeki benzer yargılamalarda olduğu gibi, tutuklanma haddi kapsamına girdiğinden (iki sene ve üstü hapis cezası ile cezalandırılabileceğinden) salt bu nedenle tutuklanabilecektir…
Sosyolojik olarak, devleti milletten üstün gören biat düzenlerinin, kulluk düzenlerinin yansıması olan devlet yöneticilerine özel hukuksal rejimler yaklaşımı, anayasamızın demokratik hukuk düzeni iddiası üzerinden tarif edildiğinde terk edilmiş, “milletine hizmet eden devlet” anlayışı öngörülmüştür. Dolayısıyla da Polizei Gestalt (Polis ya da Kanun Devleti) yerine Hukuk Devleti kavramı geliştirilmiş, kanunun konusu olan demokrasi (önce kanun sonra demokrasi) değil, demokrasiye uyan kanun (önce demokrasi sonra kanun) denklemine uyan hukuk ve devlet düzenleri tahayyül edilmiştir. Nitekim bu devlet, insan haklarını, hukukun üstünlüğü, eşitliği sağlamak görevlerine haizdir.
Devletin başında olan kişinin, (makamın da değil), özel bir ceza yargılama sujesi olarak düzenlendiği suç tipinin varolduğu bir hukuk düzeni, yukarıda anlatılan anayasal hukuk düzeni olamaz.
HAKARET DEĞİL, OLSA OLSA SÖVME BİR SUÇ OLARAK DÜZENLENEBİLİR
Esasen çağdaş toplumlarda, sözel eylemler suç olmaktan çıkmış, en aleyhe düzenlemelerde ise, hakaret ile sövme eylemleri birbirinden ayrılmıştır.
Dolayısıyla biz savunmanlar, hakaret suç tipinin tarihsel olarak aşıldığı, özel hukuk alanına özgülenebileceği, olsa olsa sövme eyleminin bir suç tipi olarak düzenlenebileceği kanaatindeyiz.
Bu halde dahi, meri ceza kanunumuz, bir suç eylemi olarak hakaret fiilini düzenlemiş ve cezai yaptırıma bağlamıştır (TCK 125. madde). Yine, tüm devlet görevlilerini konu yönünden suje öngören TCK125/3-a ise, bir ağırlaştırıcı olarak düzenlenmiş özel suç tipidir (lex specialis). Bu durumda, yalnızca cumhurbaşkanına özgü daha özel, cumhurbaşkanını tüm diğer kamu görevlilerinden de üstün bir yargılama hukukuna konu etmek, birçok hukukluluktur, bir “üstünler hukuku”dur! (lex superior specialis).
Sonuç olarak, TCK 125/3-a varken, TCK 299, hukukun üstünlüğü değil, üstünler hukuku ihdas etmek demektir ve dolayısıyla Anayasanın 1, 2, 5, 6, 10, 11. maddelerine aykırıdır.
Müsnet madde-i mahsusanın, Anayasal Eşitlik ilkesine ve hukukun üstünlüğü ilkesine aykırı bir diğer yanı; TCK 125/3-a’daki özel durumun, kamu görevlisine görevinden dolayıhakaret edilmiş olması bağlamını içermemesidir. Yanicumhurbaşkanına görevinden dolayı hakaret etmiş olmak gerekmemektedir düzenlemeye göre, salt kişiliğine hakaret etmiş olmak dahi özel suç eylemidir! Dolayısıyla makamın korunması amaçsal yorumu yapılabilse de, lafız buna izin vermemekte, bu haliyle madde, makamdan bağımsız olarak bir kişiyi, sadece o makamda oturuyor diye üstünlük hukukuyla donatmaktadır. Dolayısıyla gerek yurttaşlarla, gerek diğer kamu görevlileriyle olağanüstü bir eşitsizlik rejimi ortaya koymaktadır.
Anayasa 90. maddesi gereğince, hem bir iç hukuk normu, hem de bir üstün norm (lex superior) hükmünde olan AİHS ve onun ayrılmaz parçası olan, yargı kararı niteliğindeki bağlayıcı AİHM kararları da, TCK 299’u AİHS’e ve AİHS bağlamıyla anayasaya aykırı hale getirmektedir.
İçtihat niteliğindeki Handyside kararında da AİHM, siyasilere yapılan eleştirinin neredeyse sınırsız olduğunu ifade etmiştir.
Benzer biçimde AİHM Lingens kararında “bir siyasetçiye yönelik eleştirilerin kabul edilebilir sınırları, özel bir şahsa yönelik eleştiri sınırına göre daha geniştir” denilmek suretiyle, TCK 299’daki ağırlaştırıcı üstünlük hukukunun tersine bir korelasyona işaret edilmiştir.
Yine aynı kararında AİHM “Siyasal tartışmalarda, yasama dokunulmazlığının koruması altında sık sık hakarette bulunulması, bu alandaki beyanların özel yaşamla ilgili kriterlerle değerlendirilemeyeceği izlenimini vermektedir. O halde siyasetçiler, daha geniş bir hoşgörü göstermelidirler. Genel olarak siyasal tartışmalarda yapılan eleştiriler, özel yaşama dokunmadıkça, kişinin itibarını etkilemez” tespitiyle, bizatihi dokunulmazlıkları olan kişilerin, bir siyasal hakaret ortamı içinde olan siyasal doğalarına işaret ederek, daha hoşgörülü olmaları gerektiğinin, itibarlarının etkilenebilirliğinin daha uzak olduğunun altını çizmiştir. Buradaki denklem de TCK 299’un tam zıddıdır. TCK 299 ise bilakis, “siyasilere yapılan hakarete çok daha hoşgörüsüz olun!” demektedir adeta…
Benzer biçimde, Handyside kararında da AİHM, siyasilere yapılan eleştirinin neredeyse sınırsız olduğunu ifade etmiştir.
Anayasa’da yapılan 2007 yılı değişikliğinden sonra Cumhurbaşkanlığı seçimle gelen bir görev olmuş, bugüne kadar bu seçimlerde ise siyasi partiler aday göstermişlerdir. Tayyip Erdoğan da AKP’nin adayı olarak cumhurbaşkanlığına seçilmiştir. Üstelik de seçildikten sonra partisiyle fiili bağlarını ve siyasal ilişkilerini koparmadığı, genel seçimlerde AKP lehine açıklamalar, mitingler vb. faaliyetlerde bulunduğu bilinmektedir.
Hasılı, objektif olarak, cumhurbaşkanlığı siyasal bir adaylık (bir partiden adaylık) ve siyasal bir seçim süreciyle belirlenir hale geldikten beri, tümüyle siyasal bir makamdır. cumhurbaşkanı siyasi bir kişiliktir. Bu nedenle de yurttaşların ve dahi kamu görevlilerinin üzerinde ve özel bir suç tipine konu etmek, tam da düzenlemenin amaçsal saikiyle de karşılanamaz hale gelmektedir. tam da AİHM kararlarındaki durum oluşmuştur: Siyasilere yapılan sözel eylemler daha geniş bir hoşgörüyle karşılanmalıdır.
Bu nedenlerle, Anayasanın 90. maddesi yürürlükte olduğu sürece, AİHS ve AİHM kararlarıyla zıt yöndeki TCK 299. maddesi açıkça anayasa aykırıdır.
Özetle, üstünler hukuku ile hukukun üstünlüğü tasavvuru bir arada olamaz.
Bu nedenlerle, Tayyip Erdoğan’ın şikayetçi olduğu ve Halkın Kurtuluş Partisi Bayraklı İlçe Başkanı Yusuf Gençer’in Cumhurbaşkanına hakaret suçlamasıyla yargılandığı davada, bu özel suç tipinin Anayasaya aykırı olduğunu ileri sürdük ve iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine gönderilmesini istedik. Mahkeme bu iddiamızı değerlendirmeye aldı. Şayet talebimiz kabul edilirse, bu garabet ve Tayyip Erdoğan lehine bir yargılama faşizmi ortadan kalkabilir, bir umut..!
Kurtuluş Partili Hukukçular
