Partimiz, Danıştay 10’uncu Dairesinin İstanbul Sözleşmesi’nin feshiyle ilgili olarak yürütmenin durdurulması talebini reddetmesi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na itiraz dilekçesi verdi.
Kaçak Saraylı Reis, 20 Mart 2021 tarihinde Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile Türkiye’nin İstanbul Sözleşmesi’nden çekildiğini açıklamış, Partimiz avukatları söz konusu fesih kararının yürütmesinin durdurulması ve iptal edilmesi istemiyle Danıştayda dava açmıştı. Danıştay 10’uncu Dairesi geçtiğimiz günlerde 3’e karşı 2 oyla yürütmenin durdurulmasına ret kararı vermişti. Parti avukatlarımız, Danıştay 10’uncu Dairesi’nin yürütmenin durdurulması talibini reddetmesi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna (DİDDK) itiraz dilekçesi verdi.
Parti avukatlarımızın hazırladığı dilekçede, “Dairenin yürütmeyi durdurma red kararının kaldırılarak, yürütmenin durdurulması kararı verilmesi” talep edildi. Dilekçede, “Yürütmenin durdurulması isteminin reddi kararı hukuka, usul ve esas yönlerinden aykırılık taşımaktadır” denildi. Dilekçede, Danıştay 10’uncu Daire üyelerinden Lütfiye Akbulut’un AKP’li İstanbul Büyükşehir Belediyesi döneminde hukuk müşavirliği yaptığı belirtildi.
Suç duyurumuz sonrası HKP MYK Üyesi Av. Doğan Erkan Yoldaş’ın yaptığı değerlendirmede aşağıdadır:
***
Bildiğiniz gibi Tayyip Erdoğan bir gece yarısı kararı ile bu kararı Resmi Gazetede yayımlayarak, Türkiye açısından İstanbul Sözleşmesi’ni feshettiğini duyurmuştu. Ancak bu karar şüphesiz Anayasa dışı, hukuk dışı bir karardı. Biz Halkın Kurtuluş Partisi olarak bu karara karşı Danıştayda dava açtık ve yürütmenin durdurulmasını istedik. Başka demokratik kitle örgütleri de açtı bildiğiniz gibi ancak yürütmenin durdurulması talepleri reddedildi. İşte dün yürütmenin durdurulması reddine itiraz ettik.
Neden itiraz ettik?
Birincisi, bütünüyle bir Anayasayı İhlal biçiminde bir karardı. Çünkü Anayasaya göre temel hak ve özgürlüklere ilişkin Uluslararası Sözleşmeler kanunların bile üstündedir. Bunların Anayasaya aykırılığı ileri sürülemez.
Yine bu garabet Partili Cumhurbaşkanlığı Rejimiyle birlikte ve buna rağmen Anayasanın 104’üncü maddesi temel hak ve özgürlüklere ilişkin Cumhurbaşkanı Kararname de çıkaramaz, diye bir hüküm var. Ayrıca temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası sözleşmeler bir uygun bulma kanunuyla yürürlüğe girer.
Dolayısıyla Tayyip Erdoğan ne yapmış oldu?
Anayasadaki bu sınırları, bu yasakları ihlal etmiş oldu. Temel hakları ihlal etmiş oldu. Aslında kanunu ilga etmiş oldu. Yani düşünün artık bunun adı hukuksuzluk devleti olur…
Tayyip Erdoğan bir gece diyor ki, ben şu kanunu lağvettim.
Yasama gücünün üstünde bir yürütme temsilcisi olur mu?
Olmaz. Ancak bu da tam kendilerinin çok sevdiği sözle, AKP’giller’in fıtratına uygundur, Tayyip Erdoğan’ın fıtratına uygundur. Çünkü onlar sonuca giden yolda hiçbir hukuksal ilke, kavram bilmezler, tanımazlar. Temel hak bilmezler tanımazlar, Anayasa bilmezler tanımazlar. Kuşkusuz temsil ettikleri bu Ortaçağcı ideoloji gereği de kadın düşmanıdırlar.
İstanbul Sözleşmesi sınırlı da olsa, yetersiz de olsa birtakım burjuva demokratik ilkeler çerçevesinde sınırlı da kalsa, kadına ilişkin koruyucu ilkeler getiren, kadın beyanını esas alan, dolayısıyla kadını koruyucu bir sözleşmeydi. İşte bu, Tayyip Erdoğan ve AKP’ye ağır geliyordu. Bu nedenle kaldırma girişiminde bulunsalar da biz bu kararlarını bir aşamada hukuken geçersiz kılma mücadelesinden vazgeçmeyeceğiz. Buna inanıyoruz; bu kadar hukuksuzluğu, kanunsuzluğu kaldırmayacak toplumsal, hukuksal tepkiyle bu işten vazgeçmelerini sağlayacağız. Biz İstanbul Sözleşmesi’nden vazgeçmeyeceğiz.
29 Eylül 2021
HKP Genel Merkezi
Suç Duyurusu Dilekçesini aynen yayımlıyoruz:
DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Gönderilmek üzere DANIŞTAY 10. DAİRE BAŞKANLIĞINA
ESAS NO : 2021/1479 E.
DAVACI : HALKIN KURTULUŞ PARTİSİ
VEKİLLERİ : Av. Metin Bayyar, Av. Sait Kıran, Av. Doğan Erkan, Av. Azime Ayça OKUR
Kızılırmak Cad. 7/9 Kavaklıdere, Çankaya/ANKARA
DAVALI : CUMHURBAŞKANLIĞI
KONU : Yürütmenin durdurulması istemimizin reddi kararına itirazlarımızın sunulmasıyla, Dairenin YD red kararının kaldırılarak, Yürütmenin Durdurulması kararı verilmesi istemimizdir.
AÇIKLAMALAR :
Yürütmenin durdurulması isteminin reddi kararı hukuka, usul ve esas yönlerinden aykırılık taşımaktadır. Şöyle ki;
A- USUL:
Danıştay 10. Daire üyelerinden Lütfiye Akbulut, AKP tarafından yönetilen
İstanbul Büyükşehir Belediyesinin 1. Hukuk Müşavirliğini yaparken 28.11.2018 tarih ve 2018/244 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararıyla Danıştay üyeliğine atanmıştır.
Dolayısıyla DAVALI İDARE OLAN CUMHURBAŞKANLIĞI
TARAFINDAN ATANAN, Lütfiye Akbulut’un iktidar partisi ve partili Cumhurbaşkanıyla olan ilişkisi göz önüne alındığında tarafsızlığı konusunda şüphe edilmesini gerektiren önemli sebeplerin var olduğu açıkça görülmektedir.
Zira, Cumhurbaşkanlığının kararıyla şuanda bulunduğu Danıştay üyeliği görevine gelen hâkimin, yine bir Cumhurbaşkanlığı kararının iptali hakkında açılmış olan bir davada objektif bir karar vermesi günümüz AKP iktidarının ve dolayısıyla Cumhurbaşkanlığının izlediği siyasette hayatın olağan akışına aykırıdır.
Kaldı ki, reddi hâkim talebinde bulunduğumuz Lütfiye Akbulut, Danıştay üyeliğinden önce, o dönem AKP tarafından yönetilen İstanbul Büyükşehir Belediyesinin hukuk müşavirliğini yapmıştır. Hâkimin iktidar partisiyle ve dolayısıyla davalı idare ile olan Cumhurbaşkanlığıyla olan bu ilişkisi dahi, davaya konu İstanbul Sözleşmesinin önemi göz önüne alındığında davamıza ilişkin objektif bir karar verilmesi konusunda taraflarda şüphe uyanması için yeterlidir.
Nitekim aynı konuyla ilgili açılan ve davacısının Meral Akşener olduğu Dairenizin 2021/1747 E. sayılı dosyasında da davacı aleyhine ve Cumhurbaşkanlığı lehine karar vermiş, bu konuda ihsas-ı reyi ortaya çıkmıştır.
Bu nedenlerle davamızda reddi hâkim def’inde bulunmuştuk. Bu talebimiz hakkında bir karar verilmeden işin esasına geçerek YÜRÜTMENİN DURDURULMASI TALEBİMİZİN REDDİNE KARAR VERİLMESİ usul yönünden hukuka aykırıdır.
Bu açıkça siyasi üye ile verilen kararı, salt bu nedenle dahi öncelikle usul ve keza etki ettiği esas yönünden hukuki bulmuyoruz.
B- ESAS YÖNÜNDEN
1-) 10. Daire, anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temek haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevlerin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemeyeceğine atıf yapmasına rağmen milletlerarası andlaşmaların sona erdirilmesinin (feshinin) Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile düzenlenmesinin hukuken mümkün olduğunu belirtmesi anayasanın sayılan hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir.
Anayasanın 104. maddesinin 17. fıkrasında; Cumhurbaşkanının yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabileceği, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevlerin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemeyeceği, Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamayacağı, Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamayacağı hüküm altına alınmıştır.
Kadına Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi (İstanbul Sözleşmesi) ‘nin “Temel haklar, eşitlik ve ayrımcılık yapılmaması” başlıklı 4. Maddesi aşağıdaki gibi düzenlenmiştir. “1)Taraflar herkesin, özellikle de kadınların, gerek kamu gerekse özel alanda şiddete maruz kalmaksızın yaşama hakkını yaygınlaştırmak ve korumak için gerekli olan yasal ve diğer tedbirleri alacaklardır.
2) Taraflar, kadınlara karşı her türlü ayrımcılığı kınayacak ve ayrımcılığı önlemek üzere, özellikle aşağıdakiler dahil olmak üzere, gerekli yasal ve diğer tedbirleri alacaklardır:
- ulusal anayasalarında veya ilgili diğer mevzuata kadın erkek eşitliği ilkesini dahil edecek ve bu ilkenin uygulamada gerçekleştirilmesini temin edeceklerdir;
- yerine göre, yaptırımların uygulanması yolu da dahil olmak üzere, kadınlara karşı ayrımcılığı yasaklayacaklardır;
- kadınlara karşı ayrımcılık yapan yasa ve uygulamaları yürürlükten kaldıracaklardır. 3)Taraflar bu Sözleşme hükümlerinin, özellikle de mağdurların haklarını korumaya yönelik tedbirlerin, cinsiyet, toplumsal cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasi veya başka tür görüş, ulusal veya sosyal köken, bir ulusal azınlıkla bağlantılı olma, mülk, doğum, cinsel yönelim, toplumsal cinsiyet kimliği, sağlık durumu, engellilik, medeni hal, göçmen veya mülteci statüsü veya başka bir statü gibi, herhangi bir temele dayalı olarak ayrımcılık yapılmaksızın
uygulanmasını temin edeceklerdir.
4) Kadınların toplumsal cinsiyete dayalı şiddete karşı korunması için gerekli olan özel tedbirler, bu Sözleşme hükümlerince ayrımcılık olarak sayılmayacaktır. “
Görüleceği üzere İstanbul Sözleşmesi’nin lafzında dahi işbu sözleşmenin temel haklara ilişkin bir sözleşme olduğunu belirtmektedir. Sözleşmenin ruhu, kurucu iradesi ve imzalayan devletlerin iradeleri de temel haklara ilişkin bir sözleşme olduğu yönündedir. İşbu sözleşmede tespit edilen temel haklar, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler kapsamındadır.
Anayasasının 90. maddesi uyarınca “Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kurullarla yapılacak antlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır.”
Türkiye Anayasasını referandum ile kabul eden halk, TBMM tarafından kabul edilen ve uygun bulma kanununa dayanan bir uluslararası sözleşmenin Temel Hak ve Özgürlüklere ilişkin olması durumunda, yasa üstü güçte olmasını tahayyül ederek 2004 yılında Anayasanın 90. Maddesine bir ek daha yapmıştır. Şöyle ki:
“Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” (Anayasa md. 90, beşinci fıkra)
Hal böyle olunca belirtmek gerekir ki dava konusu İstanbul Sözleşme’nin fesih yetkisi Anayasa uyarınca Cumhurbaşkanı’nın yetkisi dışındadır. Cumhurbaşkanlığı kararı ya da kararnamesi ile, temel hak ve özgürlüklere ilişkin düzenleme yapılamaz. Bu kural da Anayasanın 104. Maddesi on yedinci fıkrasının ikinci cümlesinde şöyle düzenlenmiştir: “Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez.” İstanbul Sözleşmesinin neredeyse tüm maddeleri genel olarak bakıldığında kadının temel hak ve özgürlüklerini Anayasanın dahi üzerinde koruma imkanı veren hükümlere yer verildiği, ve bizatihi kadının temel hak ve özgürlüklerine ilişkin olduğu açıktır. Bu nedenle de, Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile düzenlenme yasağı içerisindeki alandadır.
Temel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme Anayasa ile KANUNA DAHİ ÜSTÜN TUTULDUĞUNDAN,
- Kanun ile düzenlenen konuda cumhurbaşkanı kararnamesi çıkarılamazsa, Kanunüstü norm ile düzenlenip kanun ile uygun bulunan norm, Cumhurbaşkanı kararnamesi ile hiç (evleviyetle) düzenlenemez (BİRİNCİ argumentum a fortiori) .
- Kararname ile düzenlenemeyecek bir konu Cumhurbaşkanlığı kararı ile hiç (evleviyetle) düzenlenemez (İKİNCİ argumentum a fortiori).
Zira Cumhurbaşkanlığı Kararları, Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerine dayanan BİREL idari işlemlerdir (Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesi Resmi İnternet Sitesinden makale, YENİ HÜKÜMET SİSTEMİNDE CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMESİ İLE CUMHURBAŞKANI KARARININ NİTELİK FARKI VE HUKUKİ
SONUÇLARI, Şeref İBA, Doç. Dr., Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi ve TBMM Müşaviri; Yasin SÖYLER, Dr., Raportör, Cumhurbaşkanlığı (https://anayasa.gov.tr/media/6104/seref_iba.pdf) ).
Görüleceği üzere Cumhurbaşkanı, açıkça fahiş ve anayasa dışı bir hukuk cinayeti gerçekleştirmiştir.
2-) TÜRKİYE ANAYASASINA GÖRE CUMHURBAŞKANININ “KARAR”I KENDİLİĞİNDEN GEÇERSİZDİR, MÜLGADIR, YOK HÜKMÜNDEDİR.
Türkiye Anayasasının 104/17 maddesinde düzenlenen “Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir” kuralının argumentum a contrario uygulanması halinde de, kanunla kabul edilmiş bir sözleşmeyi feshettiğini beyan eden 3718 sayılı CUMHURBAŞKANI KARARI geçersizdir.
3-) Kadına Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi (İstanbul Sözleşmesi)’nin feshi kararı
T.C. Anayasasının diğer maddelerine de aykırılık teşkil etmektedir.
Anayasa normlar hiyerarşisinde en üst sırada yer almaktadır ve bu husus Anayasa’nın 11’inci maddesinde yer alan “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.” şeklindeki düzenlemeyle Anayasa’nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü açıkça vurgulanmış ve hukuk hiyerarşisi adına temel bir kural vazedilmiştir.
Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin Anayasa ile bağlı olan cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile feshedilmesi Anayasa’nın 5. Maddesine aykırıdır. Madde 5: Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.
Cumhurbaşkanı kararı ile feshedilen bilinen adıyla İstanbul Sözleşmesi ise öncelikle kadınların olmak üzere tüm bireylerin temel hak ve özgürlüklerini koruma amacı gütmekte, şiddetin her türlüsünü yasaklamaktadır. Bu sözleşme taraf devletlere şiddeti
önleme yükümlülüğü getirmektedir ve bu sözleşmenin tarafı olmaktan vazgeçmek açıkça şiddeti teşvik etmek, devletin bu tutumundan güç alan bireylerin işleyecekleri cinayetlere, taciz ve tecavüzlere yol hazırlamak demektir.
Bu halde, devletin en önemli görevlerinden biri olan ve anayasa ile güvence altına alınan kişilerin temel hak ve özgürlüklerini korumak ihlal edilmektedir. Anayasaya aykırılık oluşturan bu kararnamenin hukuki olarak da bir karşılığı ve geçerliliği bulunmamaktadır.
4-) Kadına Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi (İstanbul Sözleşmesi)’nin feshi kararı yetkide ve usulde parallellik ilkesine uygun bir şekilde gerçekleşmemiştir.
“Hukukta ‘her bir şey bağlandığı şekilde çözülür’ (Unumquodque eodem modo quo colligatum est dissolvitur). Yani bir işlem hangi usûlle tesis edilmiş ise yine aynı usûlle feshedilir. Buna “yetkide ve usûlde paralellik ilkesi” denir. Bir uluslararası antlaşma, TBMM’nin onaylamayı uygun bulma kanunundan sonra Cumhurbaşkanı tarafından onaylanarak yürürlüğe konulmuş ise, ancak yine (- TBMM’nin geri çekilme yönünde- b.n.) bir kanun çıkarmasından sonra buna bağlı olarak Cumhurbaşkanı tarafından sona erdirilebilir.”
Anayasa’nın 90. Maddesi gereğince “Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır. Cumhurbaşkanının, TBMM tarafından uygun bulma kanunuyla kabul edilen bir uluslararası sözleşmeye dair yetkisi bağlı yetkidir.” görüleceği üzere Anayasada, TBMM/yasama öncelikli bir yöntem öngörülmüş ve uluslararası sözleşmenin yasama gücünde bir norm olmasını tahayyül ederek anılan düzenlemeleri ihdas etmiştir.
Aynı maddenin son fıkrasında ise “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” diyerek bu sözleşmenin yasa üstü güçte olduğunu belirtmiştir. Anayasanın emredici nitelikte olan bu kurallarında cumhurbaşkanına bir takdir yetkisi verilmemiş aksine yasama normu niteliğindeki uluslararası sözleşmeyi ‘onaylama ve yayımlama’ şeklinde bir emredici görev yüklemiştir.
Milletlerarası andlaşmaların onaylanması işi, münhasıran yürütme yetkisi içinde kalan bir iş değildir. Vakıa, milletlerarası andlaşmaların onaylanarak yürürlüğe konulması yetkisi, hiç şüphesiz yasama ve yürütme yetkilerinin iç içe geçtiği bir yetkidir. Prof. Dr. Kemal GÖZLER, İstanbul Sözleşmesi’nin feshi kararının ve yürütmeyi durdurma talebinin reddi kararını değerlendirdiği makalesinde, “Anayasa, m.104/17’deki altı şartı ayrı
ayrı incelemeye gerek kalmaksızın, sadece birinci şart bakımından dahi milletlerarası andlaşmaların;
- onaylanması,
- yayınlanması,
- yürürlüğe konulması,
- yürürlük tarihinin tespit edilmesi,
- uygulama alanının değiştiğinin tespit edilmesi,
- sona erdirilmesi,
- uygulanmasının durdurulması gibi konuların Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenmesinin Anayasaya aykırı olduğu söylenebilir. Çünkü 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine dayanarak Cumhurbaşkanınca onaylanan, yayınlanan, yürürlüğe konulan, yürürlük tarihi ve uygulama alanı tespit edilen, sona erdirilen, uygulaması durdurulan milletlerarası andlaşma, Türk hukukunda kanun değerindedir (hatta temel hak ve özgürlüklere ilişkin olanlar kanun üstü değerdedir). Hâliyle bunların yapılması, yürütme yetkisine ilişkin değil, yasama yetkisine ilişkin bir husustur, dolayısıyla Anayasa, m.104/17, birinci cümle uyarınca, bu konular, yürütme yetkisine ilişkin olmadıkları için, Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenmesi yasak olan alanda Bunların Anayasayla veya 244 sayılı Kanunun mülga ilk dört maddesinde olduğu gibi kanunla düzenlenmesi gerekirdi. Cumhurbaşkanına milletlerarası andlaşmaları onaylama yayınlama, yürürlüğe koyma, yürürlük tarihi tespit etme, sona erdirme, uygulanmasını durdurma ve benzeri yetkilerin verilemeyeceğini değil, bu yetki verme hususunun Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemeyeceğini, bu düzenlemenin Anayasayla veya kanunla yapılması gerektiğini söylüyoruz. Zira kanun hükmünde olan bir işlemin yürürlüğe konulması, yürürlükten kaldırılması işlemi de kaçınılmaz olarak kanuna, yani yasama yetkisine ilişkin bir husustur. Dolayısıyla bu hususun Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenmesi Anayasa, m.104/17’e aykırı olur. Cumhurbaşkanına milletlerarası andlaşmaları sona erdirme yetkisi verilecekse bu yetki Cumhurbaşkanına ya Anayasayla, ya da Anayasaya uygun bir şekilde Kanunla verilmelidir. Yürürlükte olan ve kanun hükmünde olan bir milletlerarası andlaşmanın sona erdirilmesi yasama yetkisine ilişkin bir konudur. Bu konu Anayasa, m.104/17 uyarınca Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez. Bu konu 244 sayılı Kanun döneminde olduğu gibi Kanunla düzenlenmelidir.” şeklinde görüşünü beyan etmiştir. İzah edilen çerçeve ile yürütmenin durdurulması talebinin reddi, hukuka ve usule aykırı bulunmaktadır.
Öte yandan; Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrası uyarınca, usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmünde olup, dava konusu Cumhurbaşkanı Kararı ile feshedilen sözleşmenin onaylanması da 6251 sayılı Kanun’la uygun bulunduktan sonra sözleşme 10/02/2012 tarih ve 2012/2816 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile onaylanmış, bu karar 08/12/2012 tarih ve 28227 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış ve sözleşme 01/08/2014 tarihinde yürürlüğe girmiş olup anılan tarih itibarıyla kanun hükmü kazanmıştır. Kamu hukukunun genel ilkelerinden olan yetkide ve usulde paralellik ilkesi gereğince bir işlem hangi usule uyularak tesis edilmişse aynı usule uyularak geri alınması, kaldırılması veya feshedilmesi gerekmektedir. Bu itibarla; TBMM’nin uygun
bulma kanunu uyarınca onaylanarak yürürlüğe giren bir milletlerarası adlaşmanın feshi ancak TBMM’nin uygun bulma kanununu yürürlükten kaldırması veya sona erdirmeyi uygun bulduğuna ilişkin yeni bir kanun çıkarması sonrasında alınacak bir Cumhurbaşkanı kararı ile mümkün olabilecektir. Dava konusu Cumhurbaşkanı Kararı ile feshedilen sözleşmenin onaylanmasına ilişkin 6251 sayılı Kanun’un TBMM tarafından yürürlükten kaldırılmamış olması veya dava konusu Cumhurbaşkanı Kararı alınmadan önce sözleşmenin sona erdirilmesinin uygun bulunduğuna ilişkin yeni bir kanun çıkarılmamış olması nedeniyle, dava konusu Cumhurbaşkanı Kararında yetkide ve usulde paralellik ilkesi uyarınca hukuka uyar bir durum bulunmamaktadır.
İtiraza konu karardaki karşı oylar da hukuki anlamda doğru noktalara değinilmiş ve mevcut anayasal düzende uygulanması gereken şekliyle izah edilmiştir. Daire kararının, yürütmenin durdurulmasının talebinin reddi kararına ilişkin yazılan karşı oylar çerçevesi oluşması gerekirken hukuka aykırı bir karar ortaya çıkmıştır. Ret kararı, İdare hukukunun temel prensiplerine de aykırılık teşkil etmektedir. İtiraza konu karara yazılan karşı oyların gerekçelerine katılmaktayız.
Bu nedenlerle Dairenin gerekçeli kararının TEMEL VE GİRİŞ ARGÜMANI olan “Anayasa’da milletlerarası andlaşmaların onaylanması ve yayımlanmasına ilişkin hususlar düzenlenmiş olmakla birlikte milletlerarası andlaşmaların feshedilmesi veya bu andlaşmalardan çıkılması usulüne ilişkin herhangi bir hüküm yer almamaktadır” tezi ve buradan hareketle Kanun üstü bir norm olan Temel hak ve Özgürlüklere ilişkin Uluslararası Sözleşmeyi Cumhurbaşkanının bir İdari İşlem ile kaldırabileceğini ileri sürmesi TEMEL ve FAHİŞ HUKUK HATASIDIR (Grave Mistake).
5-) DAVALI CUMHURBAŞKANLIĞININ FESİH/ÇEKİLME BEYANINI DAYANDIRDIĞI CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMESİNDE ULUSLARARASI SÖZLEŞME FESİH YETKİSİ VAR MIDIR?
Davalı Cumhurbaşkanlığı, fesih/çekilme beyanını açıkladığı 3718 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı’nda, bu kararını “9 no.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3. Maddesine” dayandırdığını ileri sürmüştür.
Oysa Bahsedilen Kararnamenin 2. Maddesi şöyledir: “Onaylama ve onaylamanın uygun bulunması
“MADDE 2- (1) Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla
yapılacak andlaşmalar Cumhurbaşkanı kararı ile onaylanır. Bir milletlerarası andlaşmanın onaylanması veya bunlara katılma, ikinci ve üçüncü fıkralarda belirtilen haller dışında, onaylamanın veya katılmanın Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından bir kanunla uygun bulunmasına bağlıdır.
- Milletlerarası bir andlaşmaya dayanılarak yapılan uygulama andlaşmaları ile kanunun verdiği yetkiye dayanılarak yapılan ekonomik, ticari veya teknik andlaşmalar Cumhurbaşkanı tarafından doğrudan onaylanır.
- Ekonomik, ticari veya teknik münasebetleri düzenleyen ve süresi bir yılı aşmayan andlaşmalardan; Devlet maliyesi bakımından yüklenme gerektirmeyen, kişi hallerine ve Türk vatandaşlarının yabancı memleketlerdeki mülkiyet haklarına dokunmayan andlaşmalar Cumhurbaşkanınca doğrudan onaylanır.
- Türk kanunlarına değişiklik getiren hükümler içeren her türlü milletlerarası andlaşmanın onaylanması veya bunlara katılma, Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından onaylamanın veya katılmanın uygun bulunmasına ilişkin bir kanun çıkarılmasına bağlıdır.”
Görüleceği üzere Kararnamenin bu maddesi, Anayasa kuralına paralel biçimde, Milletlerarası Anlaşmanın onaylanması için MECLİS ve KANUN fonksiyonuna işaret etmektedir.
Kararname, İki istisna ile Uluslararası Sözleşme lehine Cumhurbaşkanına pozitif yetki vermektedir:
- Milletlerarası bir andlaşmaya dayanılarak yapılan uygulama andlaşması.
Öncesinde zaten kabul edilmiş bir Milletlerarası Andlaşmaya dayandığından, milletlerarası andlaşma lehine pozitif bir imkândır.
- Ekonomik, ticari veya teknik münasebetleri düzenleyen ve süresi bir yılı aşmayan andlaşmalar lehine ve “kişilerin hallerine dokunmayan” andlaşmaları doğrudan onaylama yetkisi yine pozitif bir imkandır. En önemli nokta bu ikinci istisnai pozitif yetkinin TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERE İLİŞKİN SÖZLEŞMELERİ KAPSAMADIĞIDIR!
Bu yetki;
- Konu bakımından sınırlanmıştır: Ekonomik-Ticari-Teknik ilişkilere dair sınırlı bir alanda pozitif yetki verilmiştir Cumhurbaşkanına.
- Süre bakımından sınırlanmıştır: Bir yıl süre ile sınırlı andlaşmaları onaylama yönünde bir sınırlı
Madde, 4. Fıkrasıyla, bu istisnaları genel kurala bağlayarak, “Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından onaylamanın veya katılmanın uygun bulunmasına ilişkin bir kanun çıkarılması” kuralına vurgu yaparak bitmektedir.
BU DÜZENLEMEDEN SONRA GELEN 3. Maddedeki Cumhurbaşkanının “sona erdirme” yetkisi, yetkide paralellik ilkesi gereği, ancak Cumhurbaşkanının bu iki istisnai alanda ve sürede tek başına onaylayabildiği sözleşmeleri sona erdirme yetkisi olduğu şeklinde yorumlanabilir. Aksi yorumda, Cumhurbaşkanının dolaylı olarak KANUN ÇIKARMA, KANUN İLGA ETME yetkisi olduğu gibi bir sonuca varır ki, Anayasa asla buna izin vermemektedir. Türkiye Anayasası KUVVETLER AYRILIĞI ilkesine ve HUKUK DEVLETİ ilkesine dayanır. Tam aksi yönde, Temel Hak ve Özgürlüklere İlişkin Uluslararası Sözleşme ile kanun çeliştiğinde kanun geçersiz sayılı şeklindeki Türk Anayasal ilkesi (90. Madde) argumentum a fortiori Cumhurbaşkanı Kararnamesi ve/veya Cumhurbaşkanı Kararı
için de geçerli olduğundan, “İstanbul Sözleşmesini feshetme” yönündeki Cumhurbaşkanı beyanı ve iradesi Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına göre GEÇERSİZDİR.
6-) Daire kararının gerekçesindeki bir diğer TEMEL FAHİŞ HATA, 11/06/1963 tarih ve 11425 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 244 sayılı Milletlerarası Andlaşmaların Yapılması, Yürürlüğü ve Yayınlanması ile Bazı Andlaşmaların Yapılması İçin Bakanlar Kuruluna Yetki Verilmesi Hakkında Kanun’un “Onaylama ve sair tasarruflar” başlıklı 3. Maddesine, bu madde gerekçesine ve bu maddenin komisyon raporlarına atıfla, burada düzenlenen rejime göre karar vermesidir. Buna ilişkin itirazlarımızı şöyle toparlayabiliriz:
- Evet, 1963 tarihli yasa yetkiyi Bakanlar Kuruluna vermişti. Ancak 1963 tarihli kanununda “TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERE İLİŞKİN ULUSLARARASI
SÖZLEŞME” diye bir kategori HİÇ YOK. 1963 tarihli yasa, ticari, ekonomik, askeri sözleşmeleri düzenliyor. Örneğin NATO Sözleşmesi bu kanunda.
- 1963 tarihli yasa yürürlüğe girdiğinde ANAYASANIN MADDESİ DEĞİŞİKLİĞİ YOK. 90. Maddedeki 2004 tarihli ek fıkrayı hatırlatalım:
“Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.”
- Keza Anayasanın 104. Maddesinin onyedinci fıkrasıyla 2017’de Anayasaya getirilen “temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez” EMREDİCİ YASAĞI DA 1963 tarihinde
Bu durumda;
- Lex posterior derogat legi priori (sonraki kanun önceki kanunları ilga eder);
- Lex superior derogat legi inferiori (üst norm alt normları ilga eder)
Bunlara rağmen halen, Anayasa ile fiilen ilga edilen kanuna ve gerekçesine dayanmanın, siyasi taraflılıktan başka bir anlamı olmadığını düşünüyoruz.
Dairenin YD red yönünde çoğunluk oyu kullanan 3 üyesi, AÇIKÇA SİYASİ OLARAK TARAF OLMUŞLAR, bu en temel hukuk kaidelerini hiçe saymışlar, anayasayı ve anayasal ilkeleri yok edecek itiraza konu kararı alabilmişlerdir.
7-) İstanbul Sözleşmesi’nin fesih kararının esastan da bozulması gerekmektedir.
İstanbul Sözleşmesinden çekilme hakkında çıkarılan 3718 sayılı Cumhurbaşkanı kararnamesi Anayasanın 5.-11.-.90-125. Maddelerine açıkça aykırılık oluşturmaktadır.
Kadınlar başta olmak üzere, tüm dezavantajlı grupların temel insan haklarının korunmasını ve korunması usullerini düzenleyen İstanbul Sözleşmesi’nden çekilme kararının
Anayasa’ya esastan da aykırı olup olmadığının tartışması gerekmektedir. Zira devletin temel görevlerinden olan kadına yönelik şiddet ile mücadele sözleşmesinden çekilme kararı devletin yurttaşına karşı yüklendiği görevini ihmal etmesi anlamına gelmektedir. Bu şekilde “koruma” görevini yerini yerine getirme sorumluluğundan “çekilen” kararın esastan da iptal edilmesi gerekmektedir.
Kadına Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi (İstanbul Sözleşmesi)’nin feshi kararı telafisi güç veya imkansız zararların doğmasına sebebiyet vermektedir.
Sözleşme, özel ya da kamusal alanda şiddet içermeyen bir toplum, aile ve kişisel ilişkiler hedefi; şiddet hatları, cinsel şiddet kriz merkezleri gibi kurumsal düzenlemeler; mağdurların korunması, zararlarının giderilmesi ve faillerin cezalandırılması konusundaki hükümleri nedeniyle ulusal mevzuatta yer almayan genişlikte hukuksal düzenlemeler içermektedir. Sözleşmeden çıkış ile bu geniş kapsamlı düzenlemeler rafa kaldırılacak; devletlerin sözleşme gereği kadına karşı şiddetin ve ev içi şiddetin ortadan kaldırılması konusundaki kısa, orta ve uzun vadeli politikalarına yol gösterme ve gelişmeleri izleme görevi olan uzman eylem grubu GREVIO’nun hiçbir yetkisi kalmayacaktır.
Bu nedenle sözleşmeden çıkış konusunda bir “kamu yararı” bulunmadığı gibi; her gün en az üç kadının öldürüldüğü ve kadına karşı şiddetin her geçen gün daha da olağan hale gelmeye başladığı koşullarda kamu düzenini tehdit edecek ve kamu düzeninin daha da bozulmasına neden olacaktır.
Anlatılan gerekçelerle yürütmenin durdurulması talebinin reddi kararının itirazen kaldırılması gerekmektedir.
SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda açıklamış olduğumuz nedenlerle; Yürütmeyi durdurma talebimizin reddi yönündeki Daire kararının kaldırılarak, yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini vekâleten talep ederiz. Saygılarımızla. 27.09.2021
Davacı Vekili
Av. Doğan ERKAN
